CASERTA, VICENDA SERAO | L’avvocato Labriola contro il Comune di Caserta

Una battaglia legale che parte nel 1990 ed avente ad oggetto l'immobile sito in Via dei Cappuccini 43

CASERTA – È battaglia legale fra Serena Serao e Nicola Serao, da un lato, e il Comune di Caserta, dall’altro. A parlare con noi della vicenda il noto amministrativista casertano, Avv. Renato Labriola, che, nel contenzioso, rappresenta e difende Serena Serao e Nicola Serao.

Abbiamo proposto ricorso contro il Comune di Caserta, in persona del Sindaco, e contro il Settore Attività Produttive ed Edilizia Privata dello stesso Ente in persona del Dirigente p.t.– spiega l’Avvocato Renato Labriola – per chiedere l’annullamento e/o la riforma previa sospensiva anche inaudita altera parte del provvedimento di acquisizione n. 2/2019 prot. 0030021 del 12.3.2019 mai notificato con cui è stata disposta l’acquisizione gratutita al patrimonio del Comune di Caserta del manufatto e relativa area di sedime identificata catastalmente al N.C.T. al foglio 27, particella n. 5083 sub 2 di proprietà dei ricorrenti, oltre che dell’atto di acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del patrimonio del comune di Caserta n. 5316 atti S/1T del 19 marzo 2019“.

Abbiamo, altresi’, chiesto la declaratoria – continua – del  diritto dei ricorrenti all’ottenimento della conclusione del procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/01 prot. n. 56721 del 25.05.2018 avente ad oggetto la richiesta di Permesso di Costruire per la realizzazione di un’abitazione unifamiliare in Via Cappuccini 43, oltre che del diritto ad essere risaciti dei danni subiti e subendi dai miei assistiti“.

Ma procediamo con ordine.

La vicenda in questione inzia nel lontano 1990 con la concessione edilizia n.207/90 rilasciata a Santillo e Santoro S.n.C. in data 14/11/90 avente ad oggetto la costruzione di un fabbricato per civili abitazioni e di un’abitazione unifamiliare in via Cappuccini a Caserta. Il termine per l’ultimazione dei lavori era fissato al 14/11/93. In data 27/10/93 con atto per notaio Musto (rep. n° 87574) la sig.ra M.R. De Nuptiis, madre degli odierni ricorrenti, acquistò parte dell’area interessata dal predetto t.e.a. e, in conseguenza, in data 29/10/93 inoltrò istanza di voltura e proroga della C.E. n° 207/90.

Sull’istanza di proroga, correttamente inoltrata dalla sig.ra M.R. De Nuptiis anteriormente alla scadenza naturale del predetto t.e.a., si formò, ai sensi della L. n°241/90 e ss.mm.ii, il silenzio assenso, per cui il nuovo legittimo termine per l’ultimazione dei lavori risultò differito al 14/11/94;
− con atto del 7/2/95 – prot. n° 779 il Sindaco di Caserta, facendo seguito al verbale di accertamento di opere abusive redatto da funzionari della ripartizione urbanistica in data 22/11/94 (e, pertanto, dopo 8 giorni dalla decadenza della C.E. n° 207/90) ordinò l’immediata sospensione dei lavori e diffidò la sig.ra M.R. De Nuptiis, ad “eliminare entro il termine di 90 giorni i lavori……. eseguiti in difformità alla C.E. n° 164/88 del 28/9/88 ed alla C.E. n° 207/90 del 14/11/90”-

Pertanto – arringa Renato Labriola – è di tutta evidenza che con tale atto il Comune considerò abusive non tutte le opere (vale a dire la realizzazione dell’intera abitazione) ma esclusivamente il piano seminterrato, sia quello realizzato sotto l’impronta del manufatto in elevazione, sia quello in via di realizzazione nella parte retrostante, tant’è da parlare di opere eseguite non in assenza di concessione edilizia, ma, come detto, “in difformità” da essa“.

Con atto del 4/7/96 – prot. n° 26775 (notificato in data 10/7/96) il Sindaco di Caserta, facendo seguito al verbale di accertamento di opere abusive redatto da funzionari della ripartizione Urbanistica in data 26/2/96, ordinò l’immediata sospensione dei lavori e diffidò la sig.ra M.R. De Nuptiis ad “eliminare entro il termine di 90 giorni….. le opere eseguite in assenza di autorizzazione edilizia”, ribadendo in tal guisa, la piena legittimità del manufatto edilizio in elevazione.

È di tutta evidenza – dichiara Labriola – che con tale atto il Comune reputò che le opere contestate (e cioè: la tompagnatura del piano rialzato e della mansarda; il completamento del piano seminterrato retrostante; lo scheletro strutturale del porticato; l’ampliamento del balcone; la realizzazione del vano ascensore) non necessitavano di un titolo concessorio ma esclusivamente di un titolo autorizzatorio“.

In data 7/6/96 (prot. n° 22767) fu inoltrata istanza di concessione in sanatoria per la legittimazione degli abusi contestati, concessione denegata con provvedimento dirigenziale prot. n° 18443 del 22/5/98.L’ atto fu gravato al Tar in data 3/8/98 che lo respinse con sentenza n° 8688 del 2005. Nelle more, fu inoltrata in data 10/12/04 (prot. n° 109496) istanza di condono edilizio ex L. n° 326/03 relativamente alle opere eseguite in ampliamento fuori terra, istanza accolta con provvedimento concessorio n° 289 del 3/2/11.

È appena il caso di osservare che le attività poste in essere (istanza di C.E. in sanatoria – ricorso al Tar – istanza di condono edilizio) resero inefficace l’ordinanza sindacale per tutto l’afferente periodo di pendenza con conseguente impossibilità, durante tale fase di quiescenza, di configurare alcuna inottemperanza all’ordine di demolizione.

In data 8/8/13 (prot. n° 60314), infine, fu inoltrata DIA per opere ultimate (art. 37 del DPR n° 380/01) legittimante i residui abusi non sanati e precisamente: ampliamento del piano interrato; variazioni distributive interne; ridisegno del fronte est, ascrivibili alla fattispecie di “interventi eseguiti in assenza di segnalazione certificata di inizio attività” normata dall’art.37 del DPR n° 380/01.

La tesi dell’avv. Labriola, dunque, sulla base dei fatti suindicati è quanto mai semplice: in definitiva, in merito alle O.S. prot. n° 779/95 e prot. n° 26775/96 non si è mai realizzata l’inerzia del responsabile dell’abuso determinante l’acquisizione gratuita al patrimonio del comune, ai sensi dell’art. 7 – comma 3 della allora operante L. n° 47/85; di più, il su richiamato art. 7 della L. n° 47/85 afferisce a “opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali”; orbene, atteso che, a mente degli artt. 7 e 8 della L. n° 47/85.

Sta di fatto che in data  31/07/2017 il Giudice Monocratico in funzione di Giudice dell’Esecuzione (proc. 119/17 R.G. esec. Pen.) del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha accolto parzialmente la richiesta di incidente di esecuzione per l’annullamento dell’istanza di revoca dell’ordine di demolizione di cui alla sentenza del Pretore dell’8/11/1996.

Con sentenza del 26/4/18 n. 24346 la Corte di Cassazione – 3^ Sezione Penale ha annullato l’ordinanza di accoglimento del suddetto incidente di esecuzione;; ne consegue, in definitiva, la piena titolarità dei signori: M.R. De Nuptiis, N. Serao e S.Serao alla presentazione, sul presupposto di illegittimità della C.E. in sanatoria n° 1215/97 (condono edilizio) e degli atti autorizzativi conseguenti.

Sul presupposto di illegittimità derivata a seguito della sentenza sopracitata della C.E. in sanatoria n° 1215/97 (condono edilizio) e degli atti autorizzativi conseguenti, i ricorrenti hanno proposto tempestiva istanza (prot. n° 56721 del 25/5/18 e prot. n° 109347 del 25/10/18) di Pdc a sanatoria ex art. 36 del DPR n° 380/01 al Comune di Caserta.

Il Comune di Caserta con Provvedimento prot. 0021436 del 21.02.2019 notificato in pari data con cui si “DICHIARA l’inammissibilità afferente l’istanza prot. n. 56721 del 25.05.2018 avente ad oggetto la richiesta di permesso di Costruire per la realizzazione di un’abitazione unifamiliare in VIA CAPPUCINI 43 – accertamento di conformità art. 36 DPR 380/01” ha praticamente rigettato l’istanza di accertamento di conformità.

I Serao, attraverso l’avv. Labriola, eccepiscono la totale infondatezza e pretestuosità dell’eccezione di controparte di tardività del ricorso introduttivo. Secondo la difesa del Comune di Caserta il ricorso introduttivo sarebbe tardivo in quanto non sarebbe stato impugnato nel termine di sessanta giorni il silenzio consolidatosi sulla richiesta di accertamento di conformità dei ricorrenti del 25.05.2019.

Per Labriola questa tesi non è accettabile. “Occorre precisare – dice – che il decorso del termine di sessanta giorni previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non consuma il potere dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza. La disposizione dell’art.13 della L. n. 47 del 1985 (riprodotta dal successivo art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001), invero, attribuisce sì significato provvedimentale di rigetto al silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità, ma non dispone espressamente che il decorso del termine ivi indicato rappresenti, sul piano procedimentale, la chiusura del procedimento e specularmente determini, sul piano sostanziale, la definitiva consumazione del potere, con conseguente cristallizzazione della natura abusiva delle opere (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 17 maggio 2018, n. 3249)“.

Questi i motivi addotti contro il Comune di Caserta da parte dell’avv. Labriola.

VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 DELLA L. 47/85 COME SOSTITUITO DALL’ART. 31 DEL DPR 380/2001 E DELL’ART. 8 DELLA L. 47/1985 COME SOSTITUITO DALL’ART. 32 D.P.R. 380/2001. ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E TRAVISAMENTO DEI FATTI

Il provvedimento di acquisizione è palesemente viziato da violazione della normativa in epigrafe. Infatti con atto del 9/2/95 – prot. n° 3891 (notificato in data 10/2/95), il Sindaco di Caserta, ordinò l’immediata sospensione dei lavori e diffidò la sig.ra M. R. DE NUPTIIS al “eliminare entro il termine di 90 giorni i lavori…..eseguiti in difformità alla C.E. n° 164/88 del 28/9/88 ed alla C.E. n° 207/90 del 14/11/90” e precisamente: il piano seminterrato sottostante il manufatto in elevazione assentito e le opere fondali in ampliamento del realizzato seminterrato.

Orbene – arringa Labriola – è di tutta evidenza che le opere “de quibus”, incidenti sulle cubature accessorie, sono classificabili come opere eseguite in parziale difformità dalla concessione”, per le quali l’ART. 31 del DPR 380/2001 non contempla affatto l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune in caso di inerzia da parte del responsabile dell’abuso.

VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE 241/1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 31 DEL DPR 380/2001 ECCESSO DI POTERE PER PALESE CONTRADDITTORIETA’ DI COMPORTAMENTO E PER ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI DI FATTO
Come esposto  con atto del 9/2/95 – prot. n° 3891 (notificato in data 10/2/95), il Sindaco di Caserta, ordinò l’immediata sospensione dei lavori e diffidò la sig.ra M. R. DE NUPTIIS al “eliminare entro il termine di 90 giorni i lavori…..eseguiti in difformità alla C.E. n° 164/88 del 28/9/88 ed alla C.E. n° 207/90 del 14/11/90” e precisamente: il piano seminterrato sottostante il manufatto in elevazione assentito e le opere fondali in ampliamento del realizzato seminterrato;”. Quindi, per absurdum, anche volendo dare per legittimo l’operato dell’amministrazione resistente, ciò che doveva essere acquisito al patrimonio comunale doveva essere solo “il piano seminterrato sottostante il manufatto in elevazione assentito e le opere fondali in ampliamento del realizzato seminterrato”. Ebbene, con un palese travisamento dei fatti ed una erronea applicazione dell’art. 31 del dpr 380/2001 il Comune di Caserta ha acquisito tutto l’immobile manufatto e relativa area di sedime identificata catastalmente al N.C.T. al foglio 27, particella n. 5083 sub 2 di proprietà dei ricorrenti.

ILLEGITTIMITA’ DERIVATA. VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. 28 GENNAIO 1977, N. 10, ART. 15 DELLA L. 28 FEBBRAIO 1985, N. 47, ARTT. 7 E 31-44, DEL D.P.R. 6 GIUGNO 2001, N. 380, ART. 31 COMMA 4 BIS DEL DPR 380/2001 E SS. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ECCESSO DI POTERE PER FALSA RAPPRESENTAZIONE DEI FATTI PRESUPPOSTI ED INGIUSTIZIA MANIFESTA.VIOLAZIONE DI LEGGE. ECCESSO DI POTERE PER MOTIVAZIONE CONTRADDITTORIA E CRIPTICA. ECCESSO DI POTERE PER PERPLESSITA’ DELLA MOTIVAZIONE VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE N. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER MANCATA VALUTAZIONE DELL’INTERESSE PUBBLICO

Il Comune di Caserta emanando l’ordinanza di annullamento di improcedibilità (erroneamente definita di inammissibilità) e conseguente mente il provvedimento n. 2/2019 di acquisizione del manufatto dei ricorrenti al patrimonio comunale è incorso in un palese eccesso di potere per difetto di istruttoria. e per falsa rappresentazione dei fatti presupposti ed ingiustizia manifesta oltre che in una falsa ed erronea applicazione della normativa in epigrafe. Le motivazioni assunte alla base dell’impugnando provvedimento di annullamento del titolo edilizio non sono condivisibili in ragione delle seguenti brevi considerazioni. Alla data del 21/02/2019 l’immobile “de quo agitur”, censito nel NCEU di Caserta con i seguenti identificativi: foglio n° 27, particella n° 5083,sub2, e a quella del 25/2/2019 data della notifica e del deposito del ricorso introduttivo, risulta inequivocabilmente di proprietà della sig.ra Maria Rosaria DE NUPTIIS e dei germani Serena e Nicola SERAO, non essendo né stato effettuato e/o notificato l’accertamento della paventata inottemperanza all’ingiunzione a demolire decorrente dalla data del 26.4.2018 (data della sentenza n. 24346/2018 della Suprema Corte di Cassazione), e che il provvedimento di immissione nel possesso è stato emanato dal Comune di Caserta solo in data 12.3.2019 e mai notificato agli odierni ricorrenti. Pertanto è di palmare evidenza che il provvedimento è stato impugnato in pendenza del presente ricorso e dopo la richiesta di accertamento di conformità

Ergo, contrariamente a quanto sostenuto dal dirigente del Settore Urbanistica della Città di Caserta, i richiedenti sono assolutamente titolati alla richiesta operata di sanatoria dell’opera abusiva.

Da quanto sopra esposto è innegabile che nella fattispecie “de qua agitur” manca l’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, necessario ai fini dell’effetto acquisitivo ope legis al patrimonio comunale, nei confronti degli odierni ricorrenti nonché, alla data del 25.2.2019 di presentazione del ricorso introduttivo, il conseguente provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale. In ogni caso non vi è alcuna previsione di termine di decadenza dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità neppure in presenza di provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale (che nella specie manca).

ILLEGITTIMITA’ DERIVATA. VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. 28 GENNAIO 1977, N. 10, ART. 15 DELLA L. 28 FEBBRAIO 1985, N. 47, ARTT. 7 E 31-44, DEL D.P.R. 6 GIUGNO 2001, N. 380, ART. 31 COMMA 4 BIS DEL DPR 380/2001 E SS. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ECCESSO DI POTERE PER FALSA RAPPRESENTAZIONE DEI FATTI PRESUPPOSTI ED INGIUSTIZIA MANIFESTA.VIOLAZIONE DI LEGGE. ECCESSO DI POTERE PER MOTIVAZIONE CONTRADDITTORIA E CRIPTICA. ECCESSO DI POTERE PER PERPLESSITA’ DELLA MOTIVAZIONE VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE N. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER MANCATA VALUTAZIONE DELL’INTERESSE PUBBLICO

La motivazione addotta dal Comune resistente è insufficiente ai fini della improcedibilità (erroneamente dal Comune di Caserta definita “inammissibilità”), alla luce dell’autonomia dei due procedimenti (quello penale e quello amministrativo). Ad avviso di parte ricorrente il rilascio di una concessione sanante per accertamento di conformità dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna in sede penale mentre non ha effetto estintivo dei reati e delle pene comporta invece l’inapplicabilità ed anche la revoca dell’ordine di demolizione, essendo sempre possibile la sua revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità che abbia conferito all’immobile altra destinazione o abbia provveduto alla sua sanatoria. Attesa la ritenuta illegittimità del provvedimento di improcedibilità della domanda di accertamento i ricorrenti chiedono la declaratoria del loro diritto all’ottenimento della conclusione del procedimento di accertamento di conformità nel merito. In argomento la condivisibile giurisprudenza penale consolidata ritiene che, in tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna, per la sua natura di sanzione amministrativa applicata dall’autorità giudiziaria, non sia suscettibile di passare in giudicato essendone sempre possibile la revoca quando esso risulti assolutamente incompatibile con i provvedimenti della p.a. che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l’abusività (cfr. ex multis Cassazione penale, Sez. III, 21 ottobre 2014, n. 47402, Sez. III, 21 novembre 2012, n. 3456, Sez. III, 18 gennaio 2012, n. 25212, n. 253050; Sez. III, 24 marzo 2010, n. 24273, n. 247791; Sez. III, 26 settembre 2007, n. 38997,n. 237815; Sez. III, 11 maggio 2005, n. 37120, n. 232173; Sez. III, 19 novembre 1999, n. 3682, n. 215456; Sez. III, 7 marzo 1994, n. 712, n. 197611).

Inoltre è il caso di ricordare come, secondo la costante giurisprudenza della Cassazione, l’ordine di demolizione, conseguente alla pronuncia di una sentenza penale irrevocabile di condanna per illecito edilizio, costituisce espressione di un potere dispositivo autonomo attribuito dalla legge alla autorità giudiziaria.

ILLEGITTIMITA’ DERIVATA. VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 31 DEL DPR 380/2001. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI. VIOLAZIONE DELL’ART. 7 DELLA LEGGE N. 241/1990
Quanto all’ordine di demolizione di cui alla sentenza del Pretore dell’8.11.1996, è appena il caso di osservare che all’epoca i ricorrenti non erano proprietari dell’immobile essendovi diventati in virtù di successione testamentaria del 13.03.2011. Ora quanto alla tanto declamata acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio disponibile del Comune E ai seguenti provvedimenti di acquisizione impugnati con i presenti motivi aggiunti, va ricordato che, sulla scorta della ratio legis sottesa all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, tale ultima misura costituisce sanzione dell’inadempimento del responsabile dell’abuso all’ordine di demolizione. Ne consegue che ove il proprietario attuale dell’immobile dimostri la sua assoluta estraneità all’abuso edilizio e manifesti il suo attivo interessamento, con i mezzi consentitigli dall’ordinamento, per la rimozione dell’opera abusiva, resta salva la sua tutela dagli effetti dell’inottemperanza